Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarında güç dengesi Abdullah Gül döneminde seçilen üyelerle Tayyip Erdoğan döneminde seçilen üyeler arasında pamuk ipliğine bağlı. ‘Barış İçin Akademisyenler’ kararında 88 olan eşitlik, Gül döneminden 1 üyenin emekli olması sonrasında CHP’nin İnfaz Yasası başvurusunda 9’a 7 oldu. AYM’deki oy kalıplarıyla ilgili yerleşik bakışı tersyüz eden bir gelişme ‘Enis Berberoğlu’ kararının oybirliğiyle çıkması oldu. AYM’nin 16 üyesi de ‘hak ihlali’ olduğunu belirtti.

Hürriyet'ten Sedat Ergin, AYM'deki dengeleri ve alınan kritik kararlardaki oy dağılımını bugünkü köşesine taşıdı.

Ergin'in yazısının satır başları şöyle:

"Bugün görev yapmakta olan 16 üyenin biri dışında tümü Abdullah Gül ve Recep Tayyip Erdoğan’ın cumhurbaşkanlığı dönemlerinde bu göreve gelmiş isimler. Tek istisna, Ahmet Necdet Sezer’in cumhurbaşkanlığı döneminde 2004 yılında askeri yargı kontenjanından üyeliğe gelmiş olan Serdar Özgüldür. Kendisinin yaş haddinden bu yıl sonunda emekli olmasıyla –asker üyelere ait kontenjanlar son Anayasa değişikliği sürecinde kalktığından mahkemenin üye sayısı 15’e düşecek.

Mevcut üyelerden 8’i Gül’ün cumhurbaşkanlığı döneminde göreve başladı: Prof. Zühtü Arslan, Prof. Engin Yıldırım, Hasan Tahsin Gökcan, Hicabi Dursun, Celal Mümtaz Akıncı, Emin Kuz, Burhan Üstün ve Muammer Topal. (Dursun ve Akıncı TBMM, kalan üyeler doğrudan Gül tarafından seçildi.)

AYM’ye 2014 yılından sonra doğrudan Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından farklı kategorilerden şu 7 üye seçildi: Kadir Özkaya, Rıdvan Güleç, Recai Akyel, Prof. Yusuf Şevki Hakyemez, Yıldız Seferinoğlu, Selahaddin Menteş, Basri Bağcı. Bu üyelerden son üçü daha önce Adalet Bakanlığı’nda bakan yardımcısı ya da müsteşar yardımcısı olarak görev yapmış isimler.

Bu arada, önümüzdeki ocak ayında bir üye daha yaş haddinden emekliye ayrılacak. Bu üye, Gül tarafından Yargıtay kontenjanından seçilen Burhan Üstün. Kendisinin yerine bu kontenjandan gelecek üyeyi Cumhurbaşkanı Erdoğan seçecek.

Mevcut 16 üyeli kompozisyonda oylar 88 eşit çıkabiliyor. Eşitlik durumunda Başkan’ın oyu ‘iki oy’ sayıldığından, yapacağı tercih kilitlenme durumlarında belirleyici oluyor. Ancak bu yılın sonundan itibaren üye sayısı 15’e düşeceğinden eşitlik ihtimali de gündemden çıkıyor.

BARIŞ İÇİN AKADEMİSYENLER BİLDİRİSİ/İHLAL 8/8

AİHM içindeki güç dengesini anlayabilmek bakımından temel bir karar olarak 2019 yılındaki Füsun Üstel kararını esas alalım. ‘Barış Akademisyenleri’ bildirisine imza attığı için 1 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm olan, 76 gün hapis yatan Prof. Üstel’in başvurusunda, AYM çok kritik bir kararla kendisinin mahkûmiyetinin ‘hak ihlali’ olduğuna hükmetmişti.

Kararda, bildirinin içeriği “tek yanlı” ve “toplumun büyük çoğunluğu bakımından kabul edilemez” bulunmasına, “ifade edilen görüşlerin paylaşılmadığının” vurgulanmasına karşılık, yine de imzacıları cezalandırmanın Anayasa’da güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturduğu hükmüne varılmıştır. AYM’nin bu kararıyla birlikte bildiriye imza attığı için yargılanan pek çok akademisyen beraat ederken, açılan soruşturmalarda da takipsizlik kararları çıkmaya başladı.

Bu kararın oylama kalıbı şöyle şekilleniyor: “İhlal var” diyenler: Arslan, Yıldırım, Gökcan, Recep Kömürcü (3 Nisan 2020’de emekli oldu), Dursun, Akıncı, Kuz ve Hakyemez.

Karara karşı oy kullanıp muhalefet şerhi yazanlar: Özgüldür, Üstün, Topal, Özkaya, Güleç, Akyel, Seferinoğlu ve Menteş.

Bu kararın lehine oy kullanan 8 üyeden 7’si AYM’ye Gül döneminde gelmiştir. İlginç bir nokta, Erdoğan tarafından akademisyen kontenjanından seçilmiş olan hukuk profesörü Yusuf Şevki Hakyemez’in de ‘ihlal’ yönünde oy kullanmış olmasıdır. Bu kümedeki üyelerin genellikle AİHM içtihatlarıyla uyumlu bir çizgide hareket ettiklerini belirtmeliyiz.

Aleyhte oy kullanan 8 üyeden 5’i Erdoğan, 2’si ise Gül döneminde seçilmiştir. Gül’ün seçtiği Üstün ve Topal, Erdoğan döneminde gelen üyelerin çoğunluğuyla hareket etmiştir. Sezer döneminden gelen askeri yargı kökenli Özgüldür de bu grubun içinde yer almıştır.

Bugünkü üyelerden Basri Bağcı o tarihte AYM’de değildi. Bağcı, ‘Füsun Üstel Kararı’na lehte oy kullanan ve daha sonra emekli olan Kömürcü’nün yerine girmiştir AYM’ye.

WIKIPEDIA YASAĞI/ İHLAL 6’YA 10

Aynı 16 kişilik üye kompozisyonuyla 2019 yılı sonunda Wikipedia yasağının ifade özgürlüğünün ihlali olduğu yönünde çıkan ve yasağın kalkmasına yol açan karara göz atalım. Bu kararda ‘ihlal’, 10 ‘kabul’ , 6 ‘karşı’ oyla çıkmıştır. ‘Üstel Kararı’nı destekleyen üyelerin 8’i bu kararda Wikipedia yasağının hak ihlali olduğunu belirtmiştir. İlginçtir ki, ‘Üstel Kararı’na karşı oy kullanan askeri yargı kökenli Özgüldür ile Gül döneminde atanan üyelerden Üstün de bu dosyada ‘hak ihlali’ olduğu görüşüyle çoğunluk tarafına geçmiştir.

Wikipedia kararına muhalefet eden 6 üyenin 1’i (Topal) Gül döneminde, 5’i ise Erdoğan döneminde gelmiştir: Özkaya, Güleç, Akyel, Seferinoğlu, Menteş.

OSMAN KAVALA/ İHLAL YOK 5’E/10

Biraz geriye gidelim. Osman Kavala’nın tutukluluğu konusunda yapılan bireysel başvuruyla ilgili karara baktığımızda ilginç bir tabloyla karşılaşıyoruz. Bu kararda barış akademisyenleri ya da Wikipedia kararlarındaki kalıp karşımıza çıkmıyor. Kavala’nın başvurusu 5’e karşı 10 oyla reddediliyor. Üstelik bu oylamada mahkeme başkanı Arslan diğer dört üyeyle birlikte azınlıkta kalıp, karşıoy yazısı yazmıştır. Arslan’la birlikte Yıldırım, Gökcan, Kuz ve Hakyemez, Kavala’nın mağduriyeti yönünde oy kullanmıştır.

Bu kararda ‘İhlal yok’ yönünde oy kullananlardan 7’si blok bir şekilde ‘Barış Akademisyenleri/Üstel Kararı’na da muhalefet eden üyelerdir. (Özgüldür, Üstün, Topal, Özkaya, Güleç, Akyel, Seferinoğlu). Ayrıca, daha sonra ‘Üstel Kararı’nda ihlal olduğunu belirtecek Kömürcü, Dursun ve Akıncı da bu grupla birlikte hareket etmiştir.

İNFAZ YASASI/CHP BAŞVURUSUNA RET 7’YE 9

AYM’deki dengenin geldiği en son noktayı okuyabilmek açısından bakmamız gereken kritik bir karar geçen 17 Temmuz’da İnfaz Yasası düzenlemeleriyle ilgili yasada CHP’nin usul üzerinden yaptığı başvurunun reddedilmesi kararıdır. Bu kararın oylamasında 9 kişilik çoğunluk, koşullu salıverme ve denetimli serbestliğin af anlamına gelmediği görüşünü belirterek, TBMM’de af yasaları için zorunlu olan nitelikli oyun (360 oy) aranmasına gerek olmadığına hükmetmiştir. AYM’nin geçmişteki içtihadı bu görüşün tam tersi yöndeydi.

Bu kararın analizine girmeden önce altını çizmemiz gereken bir nokta var. ‘Füsün Üstel Kararı’ karşılaştırma için bir referans alınırsa, son kararda yeni bir üyenin hazır bulunmasına dikkat çekelim. ‘Üstel Kararı’nda “Hak ihlali var” diyen Gül döneminden Recep Kömürcü 2020 yılı başında emekli olduğu için yerine Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 2 Nisan 2020 tarihinde seçilen Basri Bağcı geçmiştir.

İki kararı karşılaştırırsak şu gözlemi yapmalıyız: ‘Barış Akademisyenleri Kararı’nda ‘hak ihlali’ yönünde tutum alan 8 üyeden 7’si, infaz yasasıyla ilgili iptal başvurusunun kabulü yönünde oy kullanıp azınlığa düşmüştür. Bu grubun sekizinci üyesi Kömürcü emekli olmuştu.

Aslında 88 eşitliğe dayalı ve Arslan’ın oyu nedeniyle Başkan’ın yönüne kayan hassas güç dengesi, en azından bu kararda Kömürcü’nün yerine Bağcı’nın gelmesiyle 97 diğer tarafa geçmiş görünüyor.

BERBEROĞLU KARARI İHLAL 16 ÜYE  OYBİRLİĞİ

AYM’nin son dönemde belki de en çok tartışma yaratan ve siyasi çevrelerde büyük yankısı olan CHP milletvekili Enis Berberoğlu’yla ilgili kararı 16 üyenin oybirliği ile çıkmıştır. Bu yönüyle AYM içinde hak ihlalleriyle ilgili diğer kararlarda gözlenen kümeleşmenin Berberoğlu kararında geçerli olmadığını görüyoruz.

AYM, oybirliği ile Berberoğlu’nun 24 Haziran 2018 tarihinde tutuklu iken yeniden milletvekili seçilmesinden sonra yeniden dokunulmazlık kazandığı görüşünden hareketle, buna rağmen tutukluluğunun sürmesinin Anayasa’daki seçilme ve siyaset yapma hakkı ile özgürlük hakkının ihlali olduğuna hükmetmiştir.

AYM’nin siyasi açıdan hassasiyet yaratan bir konuda oybirliği ile karar alması çok sık karşılaşılan bir durum değildir. Buna benzer bir durum, AYM’nin Şahin Alpay’la ilgili 11 Ocak 2018 tarihinde verdiği ihlal kararının birinci derece mahkeme tarafından uygulanmaması üzerine 15 Mart 2018 tarihinde 17 üyesiyle oybirliği içinde verdiği ikinci ihlal kararıydı. Alpay, bu karar üzerine serbest bırakılmıştı.

AYM’DE BUNDAN SONRAKİ DÖNEM

Son günlerde yaşadığımız gelişmeler, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının önümüzdeki günlerde her zamankinden daha yakın bir ilgiyle izlenmesine yol açacaktır.

Üye yapısında meydana gelmekte olan değişikliklerin özellikle bireysel başvurularda bugüne dek yerleşmiş olan ve genelde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da olumlu karşılanan hak eksenli çizgisini etkileyip etkileyemeyeceği önümüzdeki dönemin en kritik sorularından biri olacaktır."